2016年7月13日，被告人李某某明知在制作包子的过程中禁止使用含铝添加剂的情况下，仍然在制作包子的过程中使用“剑石”牌泡打粉（含有硫酸铝钾）、并将上述包子予以销售。经河北省出入境检验检疫局检验检疫中心鉴定，李某某所制作的包子中铝含量为518mg/kg。

　　二、分歧意见

　　关于本案的定性，存在两种不同意见：

　　第一种意见认为，该案应当定性为生产、销售有毒有害食品罪，例如陕西府谷县法院对邓雷在制作包子的过程违规添加铝含量超标的香甜泡打粉的行为定为为生产销售有毒、有害食品罪，判处有期徒刑六个月。

　　第二种意见认为，该案应当定为为生产、销售不符合安全标准的食品罪。山东禹城法院对李铭芬在制作包子过程中使用含铝泡打粉的行为定性为生产、销售不符合安全标准的食品罪。

　　三、法理评析

　　对于本案的定性关键在于认定膨松剂（俗称：泡打粉）是否属于有毒、有害的非食品原料，因此必须严格按照《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《解释》）第二十条的规定理解。笔者认为，李某某的行为构成生产、销售不符合安全标准的食品罪。

　　（一）、膨松剂不属于有毒有害非食品原料

　　1、“禁铝令”不属于法律、法规

　　膨松剂主要成分为硫酸铝钾，2014年5月14日，国家卫生计委、工业和信息化部、质检总局、食品药品监管总局、粮食局联合下发的《关于调整含铝食品添加剂使用规定的公告》（简称“禁铝令”）中明确规定：“小麦粉及其制品生产中不得使用硫酸铝钾和硫酸铝铵”。根据我国《立法法》的规定，法律是全国人大及其常务委员会制定的规范性文件，法规则包括行政法规、地方性法规。该“禁铝令”系国务院部委所联合制定，其属性为部门规章，不属于法律、法规。

　　2、膨松剂并非《解释》第二十条第（二）项所列明的物质

　　膨松剂系国务院公布的《食品中容易滥用的食品添加剂》的一种，并非在国务院公布的《食品中可能违法添加的非食用物质名单》、《保健食品中可能非法添加的物质名录》之中。

　　3、膨松剂不属于国务院有关部门公告禁止使用的农药、兽药以及其他有毒有害物质

　　给供人食用的动物、植物使用国家禁止使用农药、兽药，很有可能使这些农药、兽药中的有毒、有害物质残留其中，在经过进一步深加工供人食用时危害人体健康，因此该项中的其他有毒有害物质应理解为给供人食用的动、植物使用的有毒有害物质，膨松剂不属于此类有毒、有害物质。

　　4、膨松剂是否属于有毒有害非食品原料中的其他危害人体健康的物质尚无明确规定

　　笔者认为，根据“罪刑法定”原则，无法律解释权的司法机关不应轻易认定膨松剂是有毒、有害非食品原料，需要最高人民法院、最高人民检察院作出明确的解释或由国务院制定法规予以明确规定。因此，不能以该兜底性条款一律将未包含在该《解释》第二十条第（一）至（三）项的其他危害人体健康的物质认定为有毒有害的非食品原料。

　　(二)、该案符合生产、销售不符合安全标准的食品罪

　　含有严重超出标准限量的重金属即符合足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，而该罪的法定刑低于生产、销售有毒有害食品罪。本案中铝并非重金属，举重以明轻，李某某的行为符合《刑法》第一百四十三的规定，应当以生产销售不符合安全标准的食品罪追究其刑事责任。

　　 近日，峰峰矿区人民法院以李某某犯生产、销售不符合安全标准的食品罪判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。